朱丹：VIE结构法律模式及其安排

一、VIE简析

（一）VIE的内涵：

VIE结构,又称“协议控制模式”，指境内企业实际控制人在境外设立境外特殊目的公司（SPV）再通过境外公司返程投资设立外商独资企业（WFOE）。在WFOE和境内运营实体公司之间，通过建立《经营和管理协议》、《咨询技术服务协议》、《股权质押协议》以及《委托书》等法律文件，控制境内运营公司的全部经营活动，进而取得境内企业的主要收入和利润。

（二）VIE结构境内外法律基础

1、VIE本质是“可变利益实体”，实际系依据美国财务会计标准委员会(FASB)制定的FIN46条款建立的财务概念，美国SEC接受和承认VIE这一财务概念，成功解决中概股的在美上市障碍。

2、香港联交所针对VIE的规定。

3、合同法“意思自治”原则。

4、中国外汇管理相关规定（“75号”文）。75号文规定的“返程投资”方式,包括：“在境内设立外商投资企业及通过该企业协议控制境内资产”的方式。

（三）VIE结构的目的

VIE结构的目的和作用表现在：

1、规避禁止性行业限制

新浪上市时采用VIE结构合理绕开了中国外资禁止投资领域的规定，开创了境外上市的先河，推动了中国互联网行业的极大发展。

2、规避审批

在我国商务部等六部委颁布“10号”文后，可用于合理避开10号文中第11条的“关联并购”审查等。

3、教育行业的特殊性

目前我国民办教育大多采用民办非企业的组织形式，年出台的《民办非企业单位登记管理暂行条例》明确规定，民办非企业属于公益行业，不能够盈利，若盈利可能面临行*处罚。若直接采用公司的形式，在很多地方不能够办理办学许可证。针对这一难题，可以通过VIE模式将民办非企的收入作为咨询服务费用支付给外商投资企业，这样表面上民办非企并没有任何收益，也不会受到相应的行*处罚。

二、VIE结构的监管制度概况

（一）国家外汇管理局的监管规定。

年：外管局75号文（《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》）确立监管原则，即：“境内居民设立境外特殊目的的公司需要进行返程投资的外汇登记”。

年：外管局号文系75号文的操作规程，它为境内居民自然人和境内居民法人以其持有的合法境外权益到境外融资开了通路。

年：外管号文，规定“外资企业资本金结汇后不能用于股权投资，只能在营业范围内使用。”

年：外管77号文，即：《国家外汇管理局综合司关于印发资本项目外汇管理业务操作规程（年版）的通知。目前就境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资相关的外汇事宜主要是适用77号文。

年：外管19号文（全称为：《境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作规程》），在19号文与现行有效的77号文规定发生冲突时，以19号文为准。

（二）商务部等六部委的“十号文”

年8月，六部委发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。十号文建立了两项审批制度:一项是十一条关于关联并购的问题；另一项是第四十条的要求，即“以中国的特殊目的公司为平台，以境外公司的股份换境内公司的股权，境外特殊公司境外上市需要审批”。

（三）《外商投资准入管理指引手册》（年版）

该指引手册限制了“10号文”中“关联并购条款”的适用范围。指引手册中明确说明10号文中：“关联并购的标的公司只包括内资企业，已设立的外商投资企业中方向外方转让股权，不参照并购规定。不论中外方之间是否存在关联关系，也不论外方是原有股东还是新进投资者。”

（四）国务院关于并购的安全审查制度。

主要规范包括：《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》第三条；年9月1日起实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（简称“暂行规定”）第九条。

（五）香港联交所针对VIE的态度

针对限制性行业：如果采用VIE结构在联交所上市，只要上市目标公司在招股章程中适当披露合约安排及风险，联交所认为是适宜上市的。针对非限制性行业的：如果采用VIE结构在香港上市，上市科一般会将资料提交上市审查委员会处理，该上市结构的公司需在原申请文件上其他补充文件。另外在上市后若该行业不再属于受限制性行业，可能还要面临从VIE中剥离。

三、VIE争议和结构安排

VIE结构的争议案件一直存在，特别是支付宝事件之后引起更多的







































北京白癜风治疗哪里好
中科白癜风医院好吗